17 de setembro de 2021

O informativo abaixo reúne as principais notícias jurídicas acompanhadas pela Dias de Souza.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Pleno declara a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador

Em 02/08/2021, o Pleno do STF, ao apreciar a ADI 5.576/SP ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços, fixou a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”.

Na ocasião, o Relator, Ministro Roberto Barroso, julgou procedentes os pedidos da CNS para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador; de maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659.

Ademais, a Corte modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, consagrando a modificação do entendimento sobre o tema.

No entanto, as seguintes situações ficaram ressalvadas da modulação: (i) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; (ii) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; (iii) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.

Pleno reconhece a constitucionalidade da Resolução do Senado Federal que fixa alíquotas de ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas no exterior.

No dia 16/08/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento da ADI 4.858/DF, proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo em face da Resolução do Senado Federal nº 13 de 2012.

A Resolução nº 13/2012 estabelecia alíquota diferenciada de ICMS (4%) para operações interestaduais com bens e mercadorias de procedência estrangeira ou que tenham sido fabricados no país com “Conteúdo de Importação” superior a 40%.

A maioria do Tribunal acompanhou o voto divergente proferido pelo Min. Gilmar Mendes, reconhecendo-se a constitucionalidade da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, tendo em vista que essa não regula a concessão ou revogação de qualquer benefício fiscal de ICMS, limitando-se a laborar dentro da competência constitucional, qual seja, a fixação de alíquotas interestaduais relativamente a mercadorias e serviços oriundos do exterior.

Pedido de destaque leva ao Plenário presencial do STF o julgamento que trata da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No dia 20/08/2021, o STF retomou, em sessão exclusivamente virtual, o julgamento do RE 592.616/RS com apresentação do voto vista do Min. Dias Toffoli. Em síntese, discute-se neste processo a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O relator, Min. Celso de Melo – em voto apresentado no dia 14/08/2020 – afirmou que não é qualquer ingresso que pode ser qualificado como receita, cuja noção possui dois elementos essenciais: (a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial e (b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Destacou que os valores recolhidos a título de ISS não se enquadram no conceito de receita ou de faturamento consistindo, em verdade, simples ingresso financeiro. Propôs, ao final, a fixação da seguinte tese de julgamento: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República” Os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam o voto do Min. Relator.

Em sentido diverso, o Min. Dias Toffoli, em voto apresentado no dia 20/08/2021, propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS. Os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso acompanharam o voto divergente.

No dia 27/08/2021 o Presidente, Min. Luiz Fux, efetuou o destaque do processo da pauta virtual do Pleno, a despeito de 8 Ministros já terem registrado voto no sistema eletrônico. Com isso, o julgamento da questão será retomado em sessão plenária presencial do STF que atualmente estão sendo realizadas por meio de videoconferência, em data ainda não definida.

Rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão que reconheceu a constitucionalidade do estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado.

Em 28/08/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 628.075/RS em que se discutiu o creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.

No julgamento de mérito, finalizado no dia 17/08/2020, o Pleno do STF fixou a seguinte tese de julgamento: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Os embargos de declaração opostos pelo Contribuinte suscitavam a existência de omissão, tendo em vista que, ao tratar dos efeitos ex nunc, o acórdão não excluiu os Contribuintes beneficiados com créditos presumidos remitidos ou reinstituídos com base na LC nº 160/2017 e no Convênio ICMS nº 190/2017, da regra do estorno de créditos no destino. Os amici curiae, por sua vez, pediam esclarecimento quanto à aplicação dos efeitos ex nunc na modulação do acórdão em relação a sua extensão às relações jurídicas anteriores ao julgado.

O Tribunal, por unanimidade de votos – acompanhando o voto do Relator, Min. Gilmar Mendes – rejeitou os embargos de declaração. A despeito da rejeição, o STF esclareceu que qualquer decisão a ser adotada deve respeitar o que eventualmente fora decidido pelos Estados com base na Lei Complementar nº 160/2017. E que há ressalva quanto à exclusão, da regra do estorno de créditos no destino, dos créditos presumidos remitidos ou reinstituídos com base na referida lei complementar. Desse modo, os créditos de ICMS referentes aos benefícios abrangidos pela LC nº 160/2017 não podem ser questionados.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Primeira Seção

Corte define que os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, permitindo a incidência do IR.

No dia 25/08/2021, a Primeira Seção do STJ finalizou o julgamento do RESp nº 1.470.443/RS e, julgando o tema repetitivo nº 878, definiu que os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, permitindo a incidência do Imposto de Renda.

O Relator, Min. Mauro Campbell Marques afirmou que o julgamento do Tema 808 do STF, no qual firmou-se o entendimento segundo o qual “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”, tratou de situação específica que trata somente de pessoas físicas nos quais os juros de mora são recebidos em decorrência do atraso de pagamento de verba alimentar, não possuindo natureza de lucros cessantes.

Partindo dessa premissa, propôs a fixação das seguintes teses de julgamento:

(a) Regra geral: os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes o que permite a incidência do Imposto de Renda;

(b) Os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam da regra geral de incidência do Imposto de Renda, posto que excepcionalmente configuram indenização por danos emergentes;

(c) Escapam da regra geral de incidência do Imposto de Renda aqueles cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR.

Primeira Turma

Revogação antecipada de isenções da Lei do Bem é ilegal

No dia 03/08/2021 a Primeira Turma do STJ, ao analisar o Recurso Especial nº 1.941.121/PE – de relatoria da Min. Regina Helena Costa, reconheceu a ilegalidade da revogação antecipada da alíquota zero do PIS e da COFINS, por afrontar o art. 178 do CTN, que dá concretude ao princípio da segurança jurídica no âmbito das isenções condicionadas por prazo certo.

Na Turma prevaleceu o voto da Ministra Relatora, no sentido de que a proteção da confiança no âmbito tributário, uma das faces do princípio da segurança jurídica, prestigiado pela norma do art. 178 do CTN, deve ser homenageada na apreciação deste caso, sob pena de olvidar-se a boa-fé da contribuinte, que aderiu à política fiscal de inclusão social, concebida mediante condições onerosas para o gozo do incentivo da alíquota zero de tributos (Contribuição ao PIS e a Cofins).