23 de dezembro de 2021

O informativo abaixo reúne as principais notícias jurídicas acompanhadas pela Dias de Souza.

Supremo Tribunal Federal

Pleno assenta incidência de ISS no licenciamento ou cessão de uso de software personalizado

Em 03/12/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento do RE 688.223/PR, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 590), fixando a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.”

O entendimento unânime do Tribunal foi no sentido de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS e não ao ICMS. Logo, a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão, a Corte atribuiu eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945/MG e 5.659/MG, para (a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, nesse caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; (b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.

Ademais, ficaram ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 02/03/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data.

Por fim, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.

Pleno modula efeitos da decisão e redução de ICMS para energia elétrica e telecomunicações começará em 2024

Em 17/12/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento da modulação dos efeitos da decisão proferida no bojo do RE 714.139/SC, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 745), a qual fixou a seguinte tese vinculante: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

A decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli.

Pleno assenta constitucionalidade de lei que conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais inconstitucionais

O Pleno do STF finalizou o julgamento do RE 851.421/DF, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 817), em que se discute a possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoarem dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

O entendimento unânime do Tribunal foi de que a Lei distrital nº 4.732/2011, impugnada no presente recurso extraordinário, reuniu os requisitos formais e materiais para resguardar a segurança jurídica em favor dos contribuintes. Isso porque remitiu os créditos que seriam cobrados inclusive dos contribuintes que usufruíram de benefícios fiscais condicionais ou onerosos. Ademais, assentaram que o Distrito Federal, ao conceder os benefícios fiscais, mesmo por meio de leis que foram julgadas inconstitucionais posteriormente, visava à instalação de empreendimentos para desenvolvimento econômico da região, com atração de investimentos e consequente geração de empregos.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese que deverá ser aplicada a casos similares: “É constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais”.

Superior Tribunal de Justiça

Primeira Seção

Primeira Seção autoriza o uso de créditos de IPI na saída de produto não tributado

Em sessão realizada no dia 02/12/2021, a Primeira Seção do STJ, por maioria, deu provimento aos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.213.143/RS, que discutia a possibilidade de apropriação de créditos de IPI em relação aos produtos classificados como não tributados na Tabela de Incidência do IPI.

O voto vencedor, proferido pela Min. Regina Helena Costa, foi no sentido de que o art. 11, da Lei nº 9.779/99 trata de benefício fiscal autônomo, que não tem relação com o princípio da não cumulatividade e, por isso, seria inaceitável restringir, por ato infralegal, benefício concedido ao setor produtivo quando três situações [produto isento não tributado ou tributado à alíquota zero] são equivalentes quanto ao resultado prático.

A relatora, Min. Assusete Magalhães, restou vencida em seu entendimento, segundo o qual interpretação do art. 11, da Lei nº 9.779/99 deve se dar com a observância do princípio tributário da legalidade estrita (art. 111 do CTN), de modo que não se pode alargar a isenção contida no mencionado dispositivo às hipóteses de industrialização de produtos não tributados, uma vez que o benefício fiscal estaria vinculado às hipóteses de produto final isento ou tributado à alíquota zero.

Primeira Turma

Primeira Turma afasta incidência do ICMS-Comunicação sobre as receitas decorrentes da atividade de provimento satelital

Em 14/12/2021, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os recursos especiais ns. 1.473.550/RJ e 1.474.142/RJ, afastou a incidência do ICMS-Comunicação sobre as receitas decorrentes da atividade de provimento da capacidade satelital.

O Ministro Relator, Gurgel de Faria, ressaltou que a jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que o ICMS incide apenas sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito e não sobre atividades meio e serviços complementares, conforme decidido nos autos do recurso especial repetitivo REsp n. 816.512.

Segundo o relator, o mesmo raciocínio se aplica ao caso concreto, já que os satélites são meios utilizados para prestação do serviço de telecomunicação, afastando-se, assim, a hipótese de incidência do imposto.  

Primeira Turma garante ao Fisco o direito de posterior revisão aduaneira quando a mercadoria é selecionada para os canais amarelo, vermelho ou cinza

Em sessão realizada no dia 14/12/2021, a Primeira Turma do STJ, por votação unânime nos autos do REsp n. 1.823.124/SC, reconheceu o direito do Fisco de realizar revisão aduaneira após o desembaraço do bem, quando a mercadoria é selecionada para os canais amarelo, vermelho ou cinza de conferência (hipóteses em que a autoridade aduaneira analisa a documentação fiscal e realiza a verificação física da mercadoria).

A Particular (recorrida) defendeu que uma vez selecionada a mercadoria para o canal vermelho de conferência aduaneira, não se admite a revisão aduaneira, exceto no caso de dolo, pois a Autoridade fiscal anuiu com as informações prestadas pelo importador e analisou toda a documentação e verificação física da mercadoria.

O relator, Ministro Gurgel de Faria, entendeu que o fato de as Declaração de Importação revisadas terem sido parametrizadas para o canal vermelho e amarelo não afeta a possibilidade de revisão aduaneira, nem o procedimento fiscalizatório e, portanto, está de acordo a lavratura do Auto de Infração, não havendo que se falar em alteração dos critérios de classificação utilizados pela Administração.

Segunda Turma

Segunda Turma assenta exigibilidade de IPTU de empresa privada arrendatária de imóveis públicos

Em 07/12/2021, a Segunda Turma do STJ finalizou o julgamento do Recurso Especial nº 1.849.974/SP, que discute a possibilidade de estender a imunidade do IPTU, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, à empresa privada arrendatária de imóveis públicos.

O Ministro Relator, Herman Benjamin, entendeu que a hipótese de incidência do IPTU não está limitada à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem, conforme o que foi definido pelo STF em sede de repercussão geral (REs 594.015 e 601.720). Isso porque se trata de imóvel pertencente à União que passou a ser empregado pelo contribuinte em sua atividade comercial com a finalidade de explorar economicamente a área portuária de Santos. Assim, a regra da imunidade da alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal está restrita à instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público.

O relator ressaltou, ainda, que a matéria é constitucional e já há precedentes do STF

Legislativo

A sistemática constitucional de pagamento dos precatórios foi alterada pelas Emendas Constitucionais ns. 113 E 114/2021

A Câmara dos Deputados e o Senado Federal aprovaram asPEC ns. 23 e 46/2021 que alteraram a sistemática constitucional de expedição e pagamento dos precatórios (condenações judiciais transitadas em julgado contra a Fazenda Pública).

A PEC 23/2021 deu ensejo à EC 113/2021 que dispõe sobre a compensação dos precatórios com débitos fiscais, a mudança do índice de atualização para SELIC, dentre outros. A constitucionalidade desta primeira parte foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7047, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT. A relatora é a Ministra Rosa Weber que estará preventa para as demais ADI’s eventualmente ajuizadas sobre o tema.

Por sua vez, a PEC 46/2021 originou a EC 114/2021 que, dentre outras mudanças, fixou o teto de gasto orçamentário com a despesa de precatórios e RPV’s. Esta segunda parte ainda não foi objeto de Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI).

Receita Federal publica Solução de Consulta a respeito da tributação de indébito passível de compensação na esfera administrativa

Em complemento às orientações do ADI 25/2003, a Receita Federal se manifestou sobre a tributação de indébito tributário passível de compensação na esfera administrativa, por intermédio da Solução de Consulta COSIT 183, publicada em 15/12/2021.

Destacam-se as seguintes conclusões:

1)      O indébito tributário deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, inclusive para efeito de apuração das estimativas mensais:

a)      no trânsito em julgado, se a decisão judicial definir o valor a ser compensado;

ou

b)     na entrega da primeira Declaração de Compensação, se a decisão judicial não definir o valor a ser compensado.

2)      Os juros de mora devem ser tributados por IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Diante das controvérsias existentes sobre o tema, recomenda-se a avaliação de cada caso para se definir o adequado tratamento a ser observado e as medidas administrativas e judiciais cabíveis para assegurar o direito dos interessados.